Uma factoring não pode exigir notas promissórias como garantia para contrato de cessão de crédito, visto que não é uma instituição financeira com todas as obrigações impostas pelo Banco Central e que coloca um deságio nos títulos vendidos à vista. Foi esse o entendimento da 22ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo no caso de empresa deste tipo que estabeleceu diversas cláusulas em contrato para transferir ao cessionário as responsabilidades em caso de não pagamento das obrigações.
Em sua defesa, a companhia de fomento mercantil alegou que os títulos vendidos estariam dentro da regulamentação para Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCs) e que a colocação de cláusulas de coobrigação interferia na precificação da securitização dos títulos. Já a empresa que comprou as obrigações redarguiu que esses fundos de investimento não possuíam direito de regresso ou de títulos em garantia por não pertencerem ao Sistema Financeiro Nacional.
De acordo com o relator da apelação, desembargador Roberto Mac Cracken, o contrato celebrado entre as partes é claramente o de fomento mercantil por meio de cessão de crédito, não sendo possível caracterizá-lo como FDIC de instituição financeira, como queria a factoring. “As cláusulas prevendo garantias, responsabilidade solidária, coobrigação e direito de regresso devem ser apreciadas de forma mitigada, sendo consideradas nulas no caso dos autos, pois a faturizadora não tem direito contra a faturizada, sob o argumento da ocorrência do inadimplemento dos títulos transferidos, pois se trata do risco ínsito à natureza da atividade de factoring que desenvolve”, entendeu o magistrado.
Mac Cracken ressaltou ainda que os títulos foram adquiridos com deságio, comprovando que o risco inerente à operação não só foi previsto como foi calculado e descontado no preço dos ativos. “É importante mencionar que, além da cessão das duplicatas, o fundo de investimento exigiu a emissão de notas promissórias para garantir o adimplemento daqueles títulos, auferindo a faturizadora, portanto, dupla garantia”.
O desembargador decidiu, então, por declarar abusivas e nulas todas as cláusulas do contrato de cessão de crédito que transferiam ao adquirente dos títulos a responsabilidade pelo que não fosse pago, assim como as notas promissórias exigidas em garantia. A decisão foi unânime.
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